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注9　俞敏声主编：《中国法制化的历史进程》，贵州人民出版社1997年版，第232页。

行政职能的转变、行政工作重心的转移和行政管理技术设备的更新换代,一些新的行政法议题将进入制度前沿,成文立法也因此进入新的更新周期。目前困扰我国行政法治建设的严重问题之一,是那些在2003年以前制定至今尚没有完全得到系统修订的法律的实质正当性。

如果这一看法能够成为共识的话,那么就容易发现行政改革措施与法律机制的统一性和结合面。改变现有规定的行政改革措施,总会致使某利益群体会受到损害或者牺牲,可能成新的社会矛盾加大改革的社会风险。根据宪法和新发展观,在公民、法人和其他组织合法权益以外,我国有大量的行政问题需要甚至必须经由立法规范,特别是那些宪法规定必须由法律规定的行政事项。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》在定义合法行政时规定:行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行。这是行政法作为公法部门区别于民法,行政机关作为公共机构区别于普通社会成员的主要标志

违反可持续发展原则和侵害后代发展权益的环境生态政策或措施,可能只具有未来危害性,没有本代公民、法人和其他组织的对应权益。从法律保留和法律渊源两方面分析,我国目前在这一问题上具有渐进式特点,带有阶段性和不确定性。[10]所谓团结之自由，从宪法学的角度来分析，其实就是主张加强国家的权力。

这就导致在近百年近代中国的立宪运动中，一直存在一个在西方立宪过程中不可能具有的独特现象，就是中国几千年来沿袭的权力一元化的封建专制制度在近代不仅没有死去，反而与本应是民主产物的宪法巧妙地糅合在了一起。宪政近代中国的宪政运动肇始于1894年的中日甲午战争。基于这种理论认识，可以符合逻辑地推导出，在近代中国由于社会秩序仍然是宗法秩序而非宪法秩序，因此，近代中国的宪法和法律必然缺乏自由精神。例如，1946年的《中华民国宪法》规定：人民有言论、讲学、著作及出版自由，而实际情况却全然不是如此。

我们从文化学的视角来分析，可以得知，失败的原因在于传统中国缺乏宪政体制赖以生存的文化土壤。……因此，剩下来的问题是如何来转化传统，但是不可能纯粹依靠外力来转化传统，而是必须依靠内部力量，即传统的积极面和消极面的斗争来解决传统的转化问题。

那么，在培育宪政文化时又该对中国的传统文化采取怎样的策略？对此，一个重要的结论就是：在法律制度设计的层面，应该奉行西学为体、中学为用，从总体上和根本精神上把中国的传统文化悬置起来。这就启示我们在今后的宪政建设中，必须实现传统文化的转型，并培育宪法得以生成的文化基础，即宪政文化。在师夷长技以制夷这一实用性思维的指引下，为救亡图存，近代中国人被迫学习西方宪法。宪法强调权力制衡的结构设计无法得以真正的实现，宪法秩序始终无法得以建立。

[15]由此可以看出，《中华民国宪法》所列的权利和自由具有明显的虚伪性。[4]所以，古代中国的封建时期缺乏国家与社会的分离。个个有自由，和人人有自由，人人都把自己的自由扩充到很大，所以成了一片散沙。[11]孙中山曾说：我们以往革命之失败，并不是被官僚武人打破的，完全是被平等、自由这两个思想打破的。

必须注意的是，这一文化的整合的实现，只能是将中国传统文化整合到以科学技术理性和人本精神为标志的现代工业文明精神之中，而不能是相反，把工业文明的某些文化因素整合到中国传统文化这一总体之中。日本战胜俄国，实为宪政制度战胜了封建专制。

同样，取得总统宝座的袁世凯，在其袁记约法中，则通过杂采美国、日本和欧洲大陆各国宪法中偏重行政权的条文，增加总统权力削弱议会牵制，以实行袁世凯的一人政治主义。中国传统的文化其根本特点是强调宗法伦理，属于宗法文化。

这种因人而设法的做法，其意在于将权力集中于革命党人控制的议会和内阁，从而虚化总统袁世凯的权力。这种一元化的模式使得国家的最高权力缺乏应有的监督机制。[13]前注[11]，王人博书，第106-108页。[13]其次，在宪法文本上，近代中国的立宪也体现了对自由精神的排斥。并且用人之权，国交之事，一切军事，不付议院议决，皇帝皆可独专。[2]参见陈晓枫、易顶强：《宪法秩序的文化内涵》，载《太平洋学报》2009年第5期。

二是在近代化的进程中，制度创新是文化转型的关键。民国时期的大总统袁世凯通过制定袁记约法享有至高无上的权力之后却仍然不满足，还要复辟做洪宪皇帝就是十分有力的例证。

[20]这就出现了一个两难选择，一方面，近百年的近现代中国立宪史一再表明，中国的传统文化确实对西方宪法文化的舶人会产生抵制，甚至存在权力重构的负面作用。我们不想让中华民族没有了，就不能提彻底否定中国的传统文化。

[6]中西方两种异质文化原本各自有着不同的存在领域，然而自鸦片战争西方列强用坚船利炮轰开满清政府封闭的国门后，中华民族面临着前所未有的生死存亡的危机。辛亥革命后中国社会的种种混乱、纷争和倒退，特别是民众的麻木、散漫以及革命队伍的涣散和分裂，导致孙中山对西方宪法的自由价值产生了怀疑。

[22]如果我们以西学为体、中学为用，我们的宪政也许可以提前百年。【注释】[1]参见杜维明：《儒家人文主义与民主》，载《儒家传统的现代转化》，中国广播电视出版社1992年版，第378页。俄日战争中日本虽为蕞尔小国，但却挫败了欧洲列强之一的俄国。[5]由此可知，传统中国在宗法伦理基础上构建起来的宗法秩序在权力分配上不可能出现类似于西方宪政体制下的权力分立和相互制衡的制度设计，而只能是一元化的模式。

故一言以蔽之，宪法者所以巩固君权，兼以保护臣民者也。自此，中国人开始走上了研习宪法和追求宪政的漫漫之路。

[21]如果不改变宗法文化的主体结构，并确认以法治为主体的社会秩序，那么，宗法文化不仅无法支撑起民主与宪政制度，中国的宪政也将仍旧徒有其外在形式而无宪政的精神，有民主的外观而无民主的实质。总之，近代中国的宪政运动之所以会走向失败，从文化的视角来分析，其原因在于中国传统的宗法文化以及从宗法文化的温床上所生成的宗法秩序不仅没有被铲除，反而有着十分顽强的生命力。

自晚清以降，中西方两种异质文化在中国宪法领域中发生了尖锐的冲突，冲突的结果是宪法传入中国后被中国传统文化所重构。在西方宪政文化中，个体是本位，或者说个体是社会的原点。

《钦定宪法大纲》的第1条规定：大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴。梁启超认为，自由主义不仅难以达到此一目的，相反却可能致使中国陷入无政府状态甚至破坏国家统治秩序。[15]前注[14]，张学仁、陈宁生书，第225-226页。因此，梁启超主张加强国家权力，削减个人自由。

这致使西方宪法在近代传入我国时，宪法文化强调权力制衡、人权保障的基本精神被宗法文化所消弭。我们如果想彻底砸烂它，否定它，我想是不可能的。

其意在于，宪法所列举的公民的权利和自由，可以以维护社会秩序等原因为理由，用法律限制之。对此，梁启超说：自由云者，团结之自由，而非个人之自由也。

载沣认为，立宪的最大好处就是不仅有利于继续维护满清的君主专制统治，而且还有利于减轻甚至消除西方列强这一外患和革命党这一内忧，而外患和内乱的消弭又更加有利于实现皇位永固。历史上不是没有这样的事实的。